2.通过权力行使之不能所导致的宪法变迁，此种变迁即为耶利内克所提到的权力的消极不行使，导致这种情况的原因在于规范过于脱离政治现实。
[2]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，北京：《中国法学》，2008年第6期，第23页。那么，如何看待这两种意见之间的差异呢?问题主要集中在两个方面：其一，人民法院是否拥有解释宪法的权力呢?宪法司法适用说得以成立的基本前提是法院必须具备解释宪法的权力，否则就无权援引宪法条款作为裁判的依据。
其实，在德国，宪法私法化的提出是有其特定的情境的，它是以宪法的公法性质和宪法的司法化这一规范和实践为基础的，即是在德国宪法法院适用宪法过程中提出来的，而不是反过来通过宪法的私法化来加强宪法的司法化。因此，对于要解决宪法可能被虚置的问题，不仅需要对宪法的司法适用说，更需要对宪法的立法适用说进行更精细的讨论和反思。因此说，宪法的私法化一直存在于我国宪法理论的基因中。而对于一般性的私人之间的言论关系，则必须是存在边界的，即个人的言论自由则不能损害他人的权利为限，国家是可以而且必须进行适当调控，不过要受到正当法律程序、公共利益以及比例原则等原则的限制。如部分学者和最高人民法院在齐玉苓案批复中所认为的：若宪法可进入司法领域，它就可以成为基本权利保障的一条重要途径。
[10]除文本提到的补漏式的司法适用外，还有其他两种宪法司法适用说法。这本身并不涉及私人之间的关系。而其他相关立法及司法实务中，更是承认连接征收土地的土地所有权人在存在征收之土地，因其使用影响于接连土地，致不能为从来之利用，或减低其从来利用之效能的情形的，有请求其征收土地所有权的权利。
第二，本集体成员应如何形成决定？是全体同意方能决定、还是多数通过方能决定？对此该条没有明确规定。土地承包经营权可以依法流转，而自留山、自留地使用权不得流转。殊不知，在土地征收中，获得补偿仅仅是被征收人的权利之一，但被征收人的权利远不止获得补偿，还包括征收程序中的各项程序性权利以及对征收活动中的具体行政行为譬如征收决定、征收补偿决定、征收强制执行行为等提出行政复议与行政诉讼的权利，对违法的征收行为请求国家赔偿的权利等。④物权法第59条第2款规定，下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：(一)……(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法。
那么，这些权利人是否都具有被征收人的主体资格呢？从域外土地征收的制度实践看，除土地所有权人外，对被征收土地享有他项权利的人，甚至包括因征收而使其权利受到影响的人都可能成为被征收人。[1]1700在中国大陆，关于用益物权人在土地征收中的法律地位，主要规定在物权法第121条和132条之中。
地上建筑物、设施的所有权人又分为两种情形：一是宅基地使用权人建造的住宅及其附属设施。第二，在担保期间担保财产被征收的，抵押权人享有优先受偿权，故在土地征收中抵押权人应具有独立的被征收人主体资格。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。但土地管理法对集体土地所有权主体的规定仍含混不清，集体经济组织或者村民委员会、村民小组行使的经营管理权是一种什么性质的权利、是否就是所有权？立法回避了这一关键问题。
物权法第152条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。在权利行使上，他们应分别以宅基地使用权人、住宅所有权人、自留山与自留地使用权人、土地承包经营权人等不同的权利主体的身份参与土地的征收活动，分别享有相应的权利。因此，集体建设用地上的建筑物及其土地使用权的抵押权同样构成一项独立的担保物权。进入专题： 土地征收 被征收人 。
注释:①农村土地承包法第39条规定，承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三人。关于自留山、自留地使用权人和集体建设用地使用权人在征收中的地位，取决于自留山、自留地以及集体建设用地能否成为土地征收的独立客体以及自留山、自留地使用权和集体建设用地使用权是否构成独立的用益物权。
[1]翁岳生.行政法(下册)[M].北京：中国法制出版社，2002.[2]尹田.民法思维之展开[M].北京：北京大学出版社，2008.[3]王利明，周友军.论我国农村土地权利制度的完善[J].中国法学，2012，(1).[4]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989.[5][德]哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译，北京：法律出版社，2000.[6]陈小君.农村集体土地征收的法理反思与制度重构[J].中国法学，2012，(1).[7]房绍坤.用益物权基本问题研究[M].北京：北京大学出版社，2006.作者简介：苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授、博士生导师。关键词: 土地征收 被征收人 集体土地所有权人 他项权利人土地征收，是指行政主体基于公共利益的需要，以强制方式取得土地所有权及其他土地物权，并给予土地权利人相应补偿的法律活动。
从以上分析可以看出，在土地征收中，村民小组因不少已经消亡或正在消亡而不具有可代表性，而无论是集体经济组织还是村民委员会它们最终实际都受制于、听命于乡镇人民政府，由它们作为土地征收中被征收人的代表实际上使我国的集体土地征收沦为在上下级政府之间玩的一场土地所有权流转游戏，这就是为什么我国的地方政府征地如此容易、而农民虽为不满却无可奈何、不少人不得不铤而走险暴力抗征的原因所在理由是：土地承包经营权和宅基地使用权可以成为独立的征收客体并给予单独补偿，并非基于其用益物权属性，而是基于土地承包经营权和宅基地使用权所承载的均等的集体福利和社会保障利益。譬如，宅基地使用权人、住宅所有权人、自留山与自留地使用权人、土地承包经营权人在一个征收法律关系中可能集于一体。[2]258类似总有说认为，在成员集体所有下，农民作为成员和集体共同对集体财产享有所有权。宅基地使用权是为物权法所确认的、我国所特有的又一类用益物权。如果是本集体经济组织，则所有权主体与使用权主体可视为广义的混同，没有必要使集体建设用地使用权成为独立征收客体。
物权法第132条明确规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。关于村委会，村民委员会组织法第2条将其定性为基层群众性自治组织，基本职能是负责办理本村的公共事务和公益事业。
(3)关于自留山、自留地使用权。二、作为被征收人的集体土地的所有权人及地上物所有权人集体土地的所有权人在土地征收中属于当然的被征收人，这不是问题。
已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。此外，受集体土地征收影响的人还有接连征收土地的土地所有权人和使用权人，他们虽不是征收土地上的权利人，却是因征收而使用权利受影响的人，他们是否具有被征收人的资格呢？在我国台湾地区，依土地法第216条的规定，征收之土地，因其使用影响于接连土地，致不能为从来之利用，或减低其从来利用之效能者，该连接土地所有权人得要求需用地人为相当补偿。
但在法律上，他应当是各自独立的被征收人和权利主体，立法上和实践中均不应将其不同的身份混于一体。因此，清晰界定土地征收中被征收人的资格范围是我国集体土地征收立法首先需要解决的基本问题，唯有如此，集体土地上的权利人特别是农民的权利才能得到充分的尊重和保护。[1]1704三是需用地人，即为了实施公益项目而申请进行土地征收的人，又称土地征收请求权人。至于地上物所有权人，无论是建筑物所有权人还是农业作物所有权人，在土地所有权与地上物所有权分离的情形下地上物所有权人的被征收人的主体资格应是没有任何疑问的。
如果是乡镇企业等其他主体，基于其取得集体建设用地的非市场性，亦不应允许其获得集体建设用地使用权的单独补偿。[1]1700在中国大陆，关于用益物权人在土地征收中的法律地位，主要规定在物权法第121条和132条之中。
此外，土地权利之外之权利，如土地之改良物(建筑物或工作物)，亦为征收之标的物。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
[3]我们认为，将成员集体所有理解为共有似更合理，这种共有应是一种特殊形态的共同共有，这种共同共有系基于共同拥有本集体(本村、本村民小组或本乡镇)成员的资格而成立，基于法律的规定而发生，在共同共有存续期间共有人对共有物共同地享有权利、承担义务。从以上分析可以看出，在土地征收中，村民小组因不少已经消亡或正在消亡而不具有可代表性，而无论是集体经济组织还是村民委员会它们最终实际都受制于、听命于乡镇人民政府，由它们作为土地征收中被征收人的代表实际上使我国的集体土地征收沦为在上下级政府之间玩的一场土地所有权流转游戏，这就是为什么我国的地方政府征地如此容易、而农民虽为不满却无可奈何、不少人不得不铤而走险暴力抗征的原因所在。
参见张安毅：《论农村集体土地所有权的行使》，《法学杂志》2006年第5期。因此，土地承包经营权是权利人对其承包经营的集体所有或者国家所有由集体使用的土地依法享有的占有、使用和收益的权利，土地承包经营权是我国集体土地上的一类十分重要的用益物权。物权法第183条规定，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。四、结语在我国现行涉及土地征收的立法中，多笼统规定征收补偿的权利人，对被征收人的资格范围则缺少清晰、明确的规定。
但土地管理法对集体土地所有权主体的规定仍含混不清，集体经济组织或者村民委员会、村民小组行使的经营管理权是一种什么性质的权利、是否就是所有权？立法回避了这一关键问题。至于土地承包经营权的转承包人、承租人等权利人在土地征收中的法律地位，因转承包权、承租权等权利不能构成独立的用益物权，它们与承包经营权人之间只是一种债权关系，而债权在我国立法上尚不能构成独立的征收客体，他们的转承包权、承租权等权利的保护以及因土地征收受到的损失可以通过与承包经营权人之间的合同约定解决。
因此，土地承包经营权的抵押权构成一项独立的担保物权。关于自留山、自留地的法律性质前面的分析已经表明，它们是不同于承包地和宅基地的一类农业用地，应当构成土地征收的独立客体，关于自留山、自留地使用权是否构成一类独立的用益物权的问题，我国物权法的规定比较模糊，在用益物权编中未将其作为一类用益物权加以规定，但在第184条关于不得设定抵押的财产范围的规定中又将自留山、自留地使用权作为与耕地、宅基地使用权并列的一类集体土地的使用权。
关于集体建设用地使用权是否构成独立的征收客体，有观点认为，集体建设用地使用权不应与土地承包经营权和宅基地使用权一样成为独立的征收客体。但民法通则的这一规定既未明确集体土地的所有者，也未明确集体经济组织或者村委会行使权利的性质，而已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有更是让人难以理解其所有权的归属。
